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Les marchés publics de services financiers dans le cadre de la Loi du 17 juin 2016

Dans le cadre de l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, une série de prestations soumises à des procédures de marchés publics sortent du champ d’application de la loi.

Cela implique que ces marchés ne devront plus respecter les règles de passation et d’exécution mentionnées dans la loi précitée ainsi que dans ses arrêtés d’exécution.

C’est le cas notamment de certains marchés de services financiers et, particulièrement, des marchés relatifs aux emprunts.

Cependant, il convient d’attirer l’attention sur le fait que, malgré l’exclusion de ces marchés du champ d’application de la loi, cela ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de respecter certaines règles en vues de désigner l’opérateur.

Il est nécessaire que la procédure choisie respecte les grands principes de droit administratif tels notamment les principes d’égalité, de non-discrimination et de motivation.

Le respect du principe d’égalité se traduit, de manière générale, par la nécessité, sauf motivation adéquate, d’adopter des mesures de publicité destinées à informer tout candidat potentiel de l’opération envisagée.

En conséquence, il ne sera pas possible, pour quelque pouvoir adjudicateur que ce soit, de consulter directement l’opérateur de son choix, sans le mettre en concurrence, ni sans respecter les règles précitées.

En ce qui concerne les modalités pratiques, elles sont laissées à l’appréciation des différents pouvoirs adjudicateurs, tant que les procédures mises en œuvre respectent l’ensemble des principes généraux précités.

Il pourrait toutefois être intéressant, pour les pouvoirs locaux, de rédiger un cahier spécial des charges, décrivant précisément la prestation envisagée et les modalités pratiques de la procédure de consultation. Il convient également d’attirer l’attention sur le fait qu’en l’absence de règles relatives à l’exécution des marchés dans ledit document, le pouvoir adjudicateur se verra probablement contraint d’appliquer les conditions générales du prestataire avec qui il contracte, sachant que ces dernières sont souvent moins favorables que les règles contenues dans les règles générales d’exécution en matière de marchés publics. A titre d’exemple, on peut citer les dispositions en matière de paiement, qui, dans leurs conditions générales, sont souvent plus favorables aux prestataires que celles prévues dans la législation en matière de marchés publics. Il pourrait donc être utile que le cahier spécial des charges prévoie des dispositions spécifiques, afin de protéger les pouvoirs adjudicateurs de l’application des conditions générales des prestataires.

Certains pouvoirs adjudicateurs pourraient ne pas vouloir prendre le risque de créer une procédure sui generis, respectant ces grands principes mais souhaiteraient, en lieu et place, appliquer une procédure « traditionnelle » de marché public. Dans ce cas, ces pouvoirs adjudicateurs devront l’indiquer clairement dans les documents de marché.

Toutefois, l’utilisation d’une procédure qui serait de nature à restreindre la publicité - telle notamment la procédure négociée sans publication préalable - devra être adéquatement motivée et ce type de procédure devra être envisagé avec la plus grande prudence dans l’attente de décisions du Conseil d’Etat en la matière.

En ce qui concerne les compétences des organes décisionnels, sachant que ces prestations exclues du champ d’application de la loi, sont néanmoins expressément qualifiées de « marchés », il convient d’appliquer les mêmes règles de compétences que celles applicables à toutes les autres procédures de marchés publics.

En ce qui concerne l’exercice de la tutelle sur ces marchés, soit le pouvoir adjudicateur utilise une procédure « traditionnelle » marchés publics, auquel cas, ce marché, tout comme les marchés soumis à l’application de la loi du 17 juin 2016, sera soumis à la tutelle générale d’annulation à transmission obligatoire, en fonction du type de procédure et du montant attribué du marché, soit le pouvoir adjudicateur utilise une procédure sui generis auquel cas, le marché en question sera soumis à la tutelle générale d’annulation facultative (sans transmission obligatoire).


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